邓矜婷 | 纪委、检察机关办案规范的整合：一个连接理论与实践的分析路径 | 法宝推荐
【作者】邓矜婷（法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授，中国人民大学国家发展与战略研究院研究员）
【来源】《法学家》2018年第6期、北大法宝法学期刊库。文章较长，已略去原文注释。
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内容提要：监察委办案规范的建立面临着转隶前纪委办案、检察机关办案两套存在明显冲突的规范的取舍、统一问题。根据两套规范在初查和立案是否统一，以及以谁为主统一，可以得到四个可能的方案。本文从监察调查权的性质、法治中国建设的要求、方案的效率、改革的必要性和现实可能性等方面论述了较优选项，即应当在初查和立案阶段以原检察机关办案规范为主进行统一，通过法律的有意留白和有限例外协调与纪委办案规范冲突的地方。在具体展开该方案时，不应对法律留白作形式性扩大解释，而应坚持原法律规范的原则性调整，除非有国家权力机关的明确特别规定。应当综合考虑冲突规则背后的价值和意义，寻找新的平衡点，建立监察办案规范。
关键词：监察调查；监察改革；纪委调查；职务犯罪侦查
一、问题的提出
转隶之后，参照新修订的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（以下简称《纪委监督执纪工作规则》），新成立的省级监察委员会内部与案件有关的部门目前分为案件监督管理部门（案管室）、案件审查部门（案件室）和案件审理部门。市、县级的监察委员会也是类似设置。目前监察委内部没有设立专门调查涉嫌职务犯罪的部门。转隶的原检察机关人员没有保持原来的组织，也没有统一归在某个专门负责违法调查的部门，而是全部打散，分别插入纪委的各部门当中。案件室延续之前纪委的划分，按照所管辖的片区划分为若干案件室。每个案件室负责其所管辖区域的违纪、违法案件的调查。案管室汇集所有的线索，之后也是按照管辖区域将需要进一步调查的线索分配给负责相关区域的案件室。
在试点决定出台之前，学界有许多关于反腐败力量多头分散、影响效率、缺乏监督的讨论。随着中央决定的落地、纪委前期的积累和试点工作的稳步推进，学界的讨论也随即着眼于如何使监察委的成立、机构设置和工作机制法治化上。本文拟从证据资格的认定切入，讨论转隶后纪委监察办案和原先检察机关侦查两套规范体系的合并问题，并在此过程中把握更为抽象根本的监察调查权及监察委调查程序的性质问题。监察调查收集的材料需满足怎样的规范才能具有证据资格，这一问题不仅关系到既有的非法证据排除规则能否实际发挥作用，也关系到检察机关如何对监察委移送的案件进行审查起诉，更是监察委、检察机关协调制约机制落到实处的重要一环。要明确监察委的办案规则，其实就是要解决纪委监察办案规范和转隶前检察机关办案规范的合并或取舍问题。由于纪委机关在与行政监察部门合署办公后，违纪案件的调查规范已经完成了以纪委办案规范为主的合并统一，所以本文就将纪委、监察部门的违纪案件办案规范简称为纪委办案规范。转隶前，纪委机关根据纪委办案规范调查违纪案件，检察机关根据以刑事诉讼法为主的法律规范侦查职务违法犯罪案件，下文简称为法律办案规范。由于很多违纪案件也涉嫌职务违法犯罪，而两套办案规范体系有很多冲突的地方，监察委的办案规则应当如何确立？本文在调研的基础上，对比分析四个处理两套规范体系合并的可能方案，论述两点主张：其一，两套规范体系在初查和立案阶段的要求应当统一；其二，应以法律规范体系为主对纪委规范体系进行调整，以法律留白和设置例外来化解二者的冲突。
二、四种可能的解决方案及进行比较评价的标准
（一）可能的解决方案
证据法学界通说认为证据资格有三个要件：关联性、客观性和合法性。监察调查证据的问题主要是合法性。在转隶前检察机关办理职务犯罪案件时就存在初查阶段收集的材料的证据资格问题。监察委以纪委机关的身份开展的违纪调查中收集的材料也存在证据资格问题。该问题的前身则是转隶前纪委办案收集的材料能否在案件移送检察机关立案后直接具有证据资格的问题。
在监察委体制下，解决上述两个问题有四种可能的方案。方案一是延续实践中已存在的证据转化做法，仅明确涉嫌职务犯罪的立案程序为监察调查，以此为切割点，将此前的初查和违纪调查作为转隶前的初查和纪委调查程序的延续，从而将转隶前的做法类似地套用到监察委的调查中，即对初查证据和纪委收集的证据进行转化、补正或重新提取。方案二是明确监察调查程序还包括初查阶段，延用最高人民检察院的初查规范，使得初查证据不会因为阶段而不具备证据资格，同时以法律办案规范为主统一两套办案规范，对共同管辖内的案件不区分纪委、监察调查程序。如此，纪委调查同时也是监察调查，纪委调查收集的证据也即监察调查收集的证据，不需要再进行证据转化。方案三是延续刑事诉讼法之前对检察机关侦查职务犯罪案件的处理，仅统一监察调查和纪委调查立案后的办案规范，对初查阶段则不在法律上认可为监察调查的一个部分。方案四是将转隶前的纪委、检察机关分离的机制保留到监察委的调查中，即保留违纪、违法调查双轨制。在初查和立案阶段都对案件进行涉嫌违纪、违法的区分，设置对应于违纪、违法调查的不同程序。对于证据资格的认定沿用之前的做法，只有涉嫌职务犯罪的立案后调查收集的证据可以直接具有证据资格，涉嫌犯罪的初查证据需经转化后才能使用，而违纪调查的证据，不论是初查还是立案后，都参照之前对纪委查案收集材料的认定。这四个方案其实也是四个关于法律、纪委办案规范如何合并的方案。以材料能够具有刑事诉讼中证据资格的时间点来划分，按照初查、立案阶段是保留两套规范还是以某套规范为主统一，可以将这四个方案简要表述为下图1。
图1
（二）比较评价四种方案的标准
这四种方案均有一定的理由支持，如何评价和选择这些方案需要在一个统一的标准下进行。这个统一的标准应当能够考虑这些方案的多方面；能够将这些方案的多方面放在可比较的维度中进行；能够满足更为根本、基础的理论在具体制度中的要求。对既存制度体系中一项具体制度进行改革的方案，会涉及该具体制度与其对应的机构、人员的关系、该具体制度与其他制度之间的关系、该具体制度所调整的社会关系三方面主体。这三方面主体各自内在的运行规律或本质要求、历史叠加的现实状况、改革可能造成的变化的规律及现实三个层面的情况。内在的规律既指制度本身的运行规律，也指其与人的互动规律，也指其涉及的权力责任/权利义务的本质要求。本质要求往往体现了更为根本的理论在具体制度中的要求。在监察委证据资格制度中则集中体现为监察委调查权的性质和法治的本质要求上，以及机构融合的运行规律。现实状况则是对具体制度的实证研究，通过定性、定量或历史的方法，对现实状况进行类型化、现象化，或者就现实状况与制度设计的关系进行研究，比如制度的异化，抑或对这些现象或类型进行如经济学或历史学等角度的解释。前文对证据资格存在问题的分析是对现实状况的把握，所以方案在这一点上的评价则集中体现为对这些问题的解决效果。具体制度的不同方案解决现实问题的效果，是指该方案的效率，一般可以放在成本收益风险的框架内进行定性或定量的比较。通过对成本收益风险变量进行调整来反映该现实问题中的历史性、边际成本等因素。但是对现实问题的解决效果只是考察具体制度的一个角度。除了本质要求/内在规律外，在既有制度体系中改革一个已经运行的具体制度还需要考虑该改革会带来的变化，包括上文所列的三方面主体在完成改革时需要的变化和改革后运行时发生的变化。这些变化经常具体地表现为该方案的改革与现有上位制度或同级协动制度及它们计划的改革的匹配程度、冲突的可调节度、改革对应或调整的人/机构的冲突程度及可调节度，以及该方案带来的变化范围及程度（即使没有利益冲突）。这些冲突和变化的评价可以从现实可能性和改革必要性两个角度进行。所谓现实可能性是指根据上述变化的深度和广度、冲突的程度及可调节度，结合目前改革的进路和节奏，考虑完成该方案所需要的变化能否实现，以及该方案在运行时所需要的协同变化是否可操作。所谓改革必要性是指即使方案可以操作，但是从保护社会和制度的稳定性、法治的可预见性、人们的合理期待的角度考虑方案带来的变化是否是必要的，是否具有紧迫性和时效性。这两个角度可以把很多无法成本风险化的因素放进去分析。下文拟从这几个角度来评价这四套方案。
三、在所确定的评价标准下有关方案二为较优方案的论述
（一）从监察调查权的性质论述
关于监察调查权性质的代表性观点有几种。一是认为监察委的调查完全不同于侦查。二是认为监察委的调查应当一分为二来看，其中涉嫌职务犯罪的调查视为侦查，与涉嫌一般性违纪违规的调查相区分。三是认为监察调查权具有组合性质，如具有司法性的行政权，又如集立法司法行政于一体的权力，所以监察调查也具有不可分的多面性。实务部门形象地将监察调查权比作“组合拳”，即在调查过程中可以根据需要选择纪委或监察委身份来获得不同的权力，得以采取所需要的调查措施，破除单一身份的局限性。争议点集中在监察调查权是否可以分为一般违纪调查权和涉嫌违法犯罪调查权。
本文倾向于第三种观点，认为监察调查权具有不可分的组合性质。从权力来源看，监察调查权是来自于全国人大常委会通过的有关成立国家监察委员会的决定对监察委的授权，即监察委具有监察、调查和处置的权力。并不是因为调查权是监察权的题中之义，也不是因为检察机关的转隶。监察一词既可以指日常监察，以预防为目的，也可以指对某些案件进行调查。其权力的大小和内容具有政治性和动态性，取决于一段时间权力机关的授权和权力行使者的政治能力，不能够通过文字的解读来确定。检察机关的转隶更不是监察调查权的来源，而恰恰是结果。因为一方面监察委被授予调查权，可以完成检察机关转隶部门原有的职能，另一方面因为国家权力机关决定整合多个反腐败机关，认为整合可以更有效地实现相关的政治和法治目的，所以将检察机关的反腐败部门转隶到监察委。而人大常委会的授权决定并没有将监察委的调查权与作为纪委部门的调查权相区分，而是特意在决定中使用“调查”而不是“侦查”，使得监察调查权可以与原先的侦查权相区分，化解与纪委调查权的冲突，从而能够与之合并。另外，决定明确要求监察委调查职务违法和职务犯罪行为。在这一区分后，违纪案件的调查与职务违法犯罪案件的调查在案件涉及的行为形态、性质、严重程度等方面都难以区分。由此可见，决定在授权时并没有考虑要把监察调查权与纪委调查权区别对待。相反，考虑到在人大常委会决定之前公布的中共中央关于试点国家监察体制改革的决定，人大常委会应当是有意为二者能够合并作铺垫，统一用“调查”一词，以呼应中共中央的有关监察委与纪委机关合署办公的决定。虽然是“合署办公”，但是中央决定指明“建立党统一领导下的国家反腐败机构”，即将多方面反腐败机关整合到监察委中，即将纪委调查权合并到监察调查权中，从而“实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖，建立集中统一、权威高效的监察体系”。所以，监察调查权是将包括检察机关、纪委机关等多部门权力进行合并统一，从来源上看具有不可分的组合性质。退一步讲，即使认为监察调查权不包括党的纪委调查权，但是在合署办公后，监察委具有双重身份，可以以其纪委的身份具有纪委调查权，所以监察调查权在实际运行中也包括纪委监察调查权。
从权力运行看，如果一个权力可以被分为两种不同的分权力而不实质影响其运行，那么该权力具有可分性，反之则具有不可分性。两种不同的分权力可以由同一个主体行使，也可以指向同一个客体，所以合署办公并不能说明纪委监察调查权就不可分。假设纪委监察调查权具有可分性，即可分为违纪调查权、职务违法调查权和职务犯罪调查权，那么不同的分权力需要根据其不同性质所要求的不同程序、规范来行使，这也是权力不同种的题中之意。可是，由于党的廉洁纪律、工作纪律和法律对职务违法、犯罪的规定之间的高度重合，所以该三项分权力的调整范围高度重合，当一个涉嫌违纪违法的线索到监察委后，没有办法确定该线索应当由哪项权力去调查。所以如果要分解监察调查权，那么该线索的调查程序及规范的选择只能是随机的，或由相关权力人随意地或有意地决定，如此必将影响监察调查权的有效有序统一行使。
不过，权力的运行往往有阶段性，即不同的阶段之间虽有联系但是因为权力的主体、内容及范围等实质性的不同而相互区分。监察调查权就分为线索处置、初查、立案审查、审理等过程。有时一项权力可能在某个阶段不可分，但是在某个阶段又可分。例如在线索处置或初查时无法确定线索涉及的案件是违纪违法还是犯罪，但是随着调查的进行，可否在案件明确涉及犯罪时就将案件划为由职务犯罪调查权来继续进行，即此时纪委监察调查权变得可分？本文对此持否定态度。因为即使此时案件明确涉及犯罪，但由于三项分权力的调整范围高度重合，这个案件往往也涉及违纪案件。而职务犯罪调查权是法律规定的，违纪调查权是党纪规定的，职务犯罪调查权并不优先于违纪调查权，也不能代替违纪调查权来对违纪案件作出纪律处分决定，所以如果将明确涉及犯罪的案件完全交由职务犯罪调查权进行，那么违纪部分的调查就无法完成了，因此即使在明确后监察调查权仍然是不可分的。更何况，所谓“明确涉及犯罪”本身就难以在调查过程中确定。
（二）从法治中国的要求论述
法治中国的一个重要特点是党的领导下的法治建设，表现为法治对党的领导的维护和对治权的法治规范两方面。维护往往是服从，规范则包含否定。二者之间自然会有冲突。如果把党的领导理解为一种政治力量的代表，那么其实在现代法治国家中，法治也经常表现为一方面对政治力量进行约束，一方面又服务于政治力量。从这个角度讲，法律与政治的这种关系也不是仅中国独有。法治国家处理政法关系的常见方法包括法律的有意留白和有限的例外政治。这对我国处理政治与法律关系有借鉴意义。有意留白既指作为立法结果的法律文本对某些政治敏感领域特意空白处理，以及该文本被司法或执法机关进行有意限制解释，又指留白的形成过程遵循一定的规则，而不至于是随意留白。有意留白有两种常见的处理方法，一是完全不触及决定留白的领域，二是对其模糊处理或提供原则性的指导。有限的例外政治既指与法律直接冲突的例外政治在量和质上是有限存在，不会造成法律系统瘫痪的风险，或者能够以有限的制度异化的方式化解冲突；也指例外的存在是遵循一定的原则的，可以勾勒边界，不会肆意出现或蔓延；还指例外的形成过程是可控的，能够保障例外的存在遵循一定的原则。
对于改革中出现的具体问题是否需要法律有意留白，应当在历史、价值、实践三个维度上考虑。具体而言，为了稳步推动法治的建设，历史上不留白的原则上不应产生新的留白，除非会产生非有限的例外政治，而历史上留白的并不应原则性地延续，而是要考量留白背后的政治需要的变化和留白部分的法治价值，尽可能地不断减少留白。
那么像监察调查这样由历史上留白和不留白合并产生的领域到底应否留白呢？首先，受法治建设稳步发展的价值导向影响，不留白的惯性应当大于留白的惯性，因为趋势是法律留白不断减小，所以新领域中的法律留白比重原则上应小于合并前的留白比重，即监察调查应以不留白为主。虽然这样合并产生的新领域受到的历史约束较小，但是从实践的角度看，由于监察调查涉及的范围之广，程度之深，使得该领域全部留白或者全部不留白都是难以接受的。而重新分离又不可能，所以从技术的角度看只能采取模糊留白的方式，以适应未来的灵活变化。模糊留白不会排斥法律对某一领域的调整，同时允许这种调整在必须留白的细节上以原则性、授权性调整为主，以便其他规范或政策等调整手段可以在法律原则的框架内进一步调整该细节的事项以实现这些手段背后的政治或公共政策的主要目的。有些刑诉学者也持有这种观点。由于合并后不留白的比重应当尽可能减小，所以在采取模糊留白的方式下，刑诉法检察办案规范应首先相似地适用于监察调查的立案环节，然后再通过对必须留白的细节模糊处理来引入党规或政策的调整。
（三）从方案的效率论述
关于一个制度的效率的讨论往往在成本、收益和风险上展开。监察调查制度的效率集中体现在办案的效率，即办案的数量和质量。为了便于比较，下文的讨论将其他可能影响因素设定为理想值，以讨论这四个方案的不同所带来的效率影响。虽然四个方案与其他因素的实际状态的契合度也可能影响这些方案的办案效率，但是这种契合度的讨论会在现实可能性一节中分析，所以在此不予赘述。从效率的角度看办案的数量，是指在相同的时间、理想的状态下，哪个方案下监察调查办理的案件数量最多。这个办案总数要从轻/重案，简单/疑难案件，单人/团伙案等多个角度乘以相应的不同系数后相加得到。而办案质量是指在相同的时间、理想的状态下，哪个方案下监察调查办理案件的准确率和社会效果最佳。准确率既包括初查后被立案的概率、立案后被起诉的概率、起诉后被定罪的概率，也包括出现错案的风险的定性把握。社会效果是指通过办理案件所树立起的监察委的反腐形象、对潜在线索持有人的鼓励作用，以及所起到的打击、遏制腐败违纪违法案件的辐射效果。下文从四个方案的不同点对办案数量和质量的影响论述了方案二的效率优越性。
四个方案的关键不同点有两个。一是纪委违纪调查和监察违法犯罪调查是否要遵循两套不同的办案规范。二是是否以法律为主来统一规范初查阶段的调查。对于第一点，下文从办案数量和质量展开讨论。办案数量具体化为，单位标准案件从初查到结案所需要的单位标准人的工作量在区分和不区分违纪、违法犯罪调查的程序中哪个更大。程序的细化、案件的分流并不必然导致办案效率的提高或降低，关键在于该细化或分流是否符合相关案件办理的规律。合理的分流和细化可以更为有效地配置资源，减少单位标准案件耗费的单位标准人的平均工作量。但是违纪、违法犯罪调查的区分却不符合规律。首先，纪委、监察调查的案件很多时候难以区分，案件的性质往往相同，作案的手法、对象、主体等也重叠。第二，违纪、违法犯罪案件的纪委、监察调查并不具有迥异的特点，而是都要遵循侦破案件的规律，所运用的手段也极为类似，所需要的证据材料和认定的标准也是类似的。第三，二者所需要的工作量也没有显著不同。根据案件的复杂程度，二者都有可能需要或大或小的工作量。所以此类区分非但不能提高整体办案的效率，反而因为增加了不必要的区分导致整体的工作量增加，降低了办案效率。同时，由于二者对应的处罚结果是不一样的，违纪调查对应党纪处分，违法犯罪调查对应法律制裁，所以这些案件在经历了违纪或违法犯罪调查后还要再经历违法犯罪或违纪调查程序来确定是否要接受另一种处罚，而这两种调查又有很多相同的地方，所以导致了重复调查，增加了证据转化的步骤，降低了整体办案的效率，又使得第二次经历的调查程序形式化。从办案的质量看，违纪、违法犯罪调查的区分也不能提高办案的准确率，还很有可能降低其办案的社会效果。一方面，由于监察调查的违纪、违法犯罪案件很多难以区分，所以即使进行区分也无法有效地进行案件的筛选，另一方面，如果违纪调查的相关规范较违法犯罪调查的规范要求更低，则有可能出现违法犯罪调查初查、立案标准虚高和形式化，大量案件都以违纪调查的初查、立案程序来进行的现象。随着调查规范要求的系统性、隐性降低，调查出现问题的风险也就会升高。这些问题既包括案件选择的有效性和正当性，也包括办案过程的正当合理性，以及办案结果的正确性。
表面上看，如果用法律规范初查阶段，那么初查阶段的要求很可能要提高，手续更多更不灵活，单位案件的工作量会增加，办案效率就会降低，且降低的程度可能会大于证据转化或重新调查造成的影响。但是这种观点首先仅考虑了办案的数量，而没有考虑到，随着要求的升高，办案的质量会提高，办错案和错办案的风险会降低，办案本身的正当性和社会效果也会提升，从而整体上办案效率不一定会下降。第二，要求的升高并不必然增加办案的工作量。随着要求的升高，办案人员的素质和水平也会相应提高，工作的专业化和规范化程度会提高，从而减少案件所需要的单位标准办案人员的工作量，提高效率。所以关键在于所提高的要求是否符合实践中办案人员能够达到的水平。鉴于最高人民检察院已经于2012年通过《人民检察院刑事诉讼规则》对其初查阶段进行了司法解释性的调整，说明实践中检察机关办案人员能够达到这一规则中的相关要求，而转隶后这一批力量也进入到监察委中，相关的配套设备、技术手段也一并转移，构成监察调查人员的核心力量，所以转隶后监察调查的初查也应该能够达到这一规则中的要求。所以将这些要求在有关监察调查的法律规范中确立下来并不会造成过高要求下的办案效率降低。第三，由于初查是监察调查中的必经环节，与之后的立案阶段一起构成监察调查的整体，二者具有整体中的部分性，相互流通、关联，所以如果法律仅规范立案，而不触及初查，那么初查阶段异化的情况极有可能再次出现，即初查阶段在监察调查中变得畸重，而立案阶段变得形式化。这种异化会导致法律对立案阶段的预设约束作用落空，立案阶段的调查演变成对初查阶段收集资料进行证据转化、对初查阶段的调查结果进行包装肯定的过程。如此，则会整体降低对监察调查的实际要求和监督，降低监察调查办案的质量，增加错案的风险。
（四）从方案的必要性论述
由于改革可能带来的各方面变化、冲突、不稳定，方案二所包含和导致的变化还应当满足必要性的要求。论述某方案是必要的，在逻辑学上的意义是，该方案对于一个已经确定的必须实现的预设目的的实现是必要的，即虽然有该方案，预设目的不一定能实现，但是没有该方案，预设目的一定不能实现。由于社科领域的改革问题是面向未来的，具有不确定性和不可预测性，所以允许一定的变化，即可以存在多个满足必要性的方案。将必要性的逻辑要求运用到评价社科领域改革方案时，就要适当降低，转变为“在可以确定的因素构建的环境中，没有该方案，预设目的难以实现”的要求。这一要求包括正反两面的含义：反面是，与该方案同类的其他变化显著更小的方案均难以实现预设目的；正面则是，该方案的变化与预设目的的实现紧密相联，不会比其他可能实现预设目的的方案的变化显著地更多。
首先，要比较不同方案造成的变化，就要先确定测量变化的标准。一般而言，这个标准当然是这些方案所针对的改革对象在方案实施前的情况。转隶前，党规、行政监察法规范纪委机关的调查程序，刑诉法规范检察机关的侦查立案程序。自从2012年最高人民检察院颁布《人民检察院刑事诉讼规则》之后，侦查的初查程序也受到法律性规则的调整。所以，法律和党规均能有效地调整部分反腐败案件的调查或侦查程序。以此为标准，方案二造成的变化并不比其他方案多。因为方案二中通过法律有意留白，使得法律和党规能够统一地调整监察调查的立案和初查，且由于不区分违纪、违法犯罪的调查，所以法律不易被规避，法律和党规均能有效地调整部分的监察调查程序，较转隶前的情况变化不大。相比之下，其他方案都会较大地减少法律能够有效规范的部分。在其他方案下，虽然表面上法律仍会调整部分监察调查程序，但是由于前段所说的违纪、违法犯罪调查难以区分和初查、立案调查的流动性，所以被法律完全留白的部分容易变得畸重，变成规避法律调整的避风港，使得法律的调整变得形式化，无法有效地进行规范。所以以此为标准，方案二比其他方案更满足必要性的要求。
不过，当有多项改革同时进行时，更为基础、较先进行的改革对所研究方案的对象造成的先行变化也应当考虑在内。本文中的四个方案也是在国家监察体制改革的大方案下的稍后进行的改革，建立在大方案所造成的先行变化的基础上。这个先行变化就是检察机关向纪委部门的转隶，纪委机关与监察委的合署办公。这意味着监察委是建立在纪委机关既有的工作机制上，以原先纪委调查的规定和要求为基础，结合转隶后的一些特殊情况适当进行变化。如果以此为标准衡量四个方案的变化，那么那些使得纪委规范调整空间越大的所造成的变化越小。方案一、四使得法律仅调整涉嫌犯罪的监察调查，是四个方案中法律调整空间最小的，所以造成的变化也最小。但是这几个变化更小的方案无法实现预设目的。
这四个方案是有关监察调查的程序设置和规范的，属于监察调查的工作机制的一部分，也即整个监察体制改革的一部分，服务于这项宏大改革的终极目标。根据中央的决定，监察体制改革的目标可以分为两个，一是实现对腐败的有效打击和遏制，二是推动法治制度反腐的建设。在现有人财物等状况类似且不发生较大变化的条件下，方案二能够更好地服务于这两个目标，而其他方案则会使目标难以实现。首先，由于初查和立案构成了监察调查的有机组成部分，相互连接，监察调查活动具有连续性和流动性的特点，所以如果仅在立案阶段统一规范而在初查阶段法律完全留白，那么监察调查可能像之前的检察机关侦查那样，过多地流向初查阶段，规避法律的要求，再通过立案阶段的形式性的重新调查、收集来满足法律的规定。然后，由于违纪、违法犯罪的监察调查很多时候难以区分，并且很多案件是同时违反党纪和法律规定的，如果要实行双轨制的调查，那么监察调查可能会比纪委、检察机关分离时还更为向违纪调查倾斜，可能出现不合理的大量案件流向违纪监察调查的程序，规避法律的要求，对于已经预先确定要受到法律制裁的案件再通过涉嫌违法或犯罪的调查程序形式性的重新调查取证、出具说明来满足法律的规定。所以其他方案下重复调查和规避法律要求的现象仍然存在，会浪费反腐败资源，不利于法治反腐的建设。
（五）从现实可能性论述
现实可能性是指该方案得以实施且实现其预设目的的条件能否在现实的情况下得到满足，或者说，该方案带来的变化和运行时需要的协同变化在目前条件下能否实现。由于改革的不确定性，这里对于能否满足或实现的证明不要求达到百分之百的确定，而是与实际情况相符的较大的可能，或者相对其他方案更可能实现。在讨论现实可能性时，方案的变化和条件需要具体化为操作层面的要求，通过对这些可检验的要求进行考察来确定方案实施需要的条件能否得到满足。具体到本文的四个方案，由于是关于监察调查的程序性规范，所以方案的实施与监察调查案件本身的特点、党规法律相关规定之间的协调、办案人员的素质和激励、办案条件等相关，方案是否现实可能也具体化为这些相关方面能否实现方案需要的变化。建立在已经确定的监察体制改革大框架下，通过对这些方面的具体要求的分析可以看到，方案二比其他方案明显更可能实现。
首先，在其他方案下，违纪调查和职务违法犯罪调查会在初查或立案或两个环节中遵循不同的标准、操作程序和规范。而根据目前的转隶情况，被转隶人员是分别插入纪委机关的不同部门而没有另外组成新的部门，监察委也延续了纪委机关原先的组织结构，区分了案件监督管理部门、案件审查部门和案件审理部门，并没有作违纪、违法犯罪案件的区分。所以，随着监察委与纪委的合署办公，进行违纪调查和职务违法犯罪调查的人员实际上是同一班人马，不再有转隶前的违纪调查人员和职务违法犯罪调查人员的区分。又根据纪委办案规范，违纪调查立案是在有严重违纪事实、需要追究违纪责任时启动，而初查则是有可能存在严重违纪事实时启动。虽然纪律要求不仅包括廉政纪律，还有工作、生活、组织等其他方面的纪律，但是构成严重违纪的情况往往也同时涉嫌职务违法、犯罪。而根据刑诉法的规定，有可能存在犯罪事实需要追究刑事责任是侦查立案的标准，所以有很多严重违纪的案件同时也满足违法犯罪调查立案的标准。综上，在其他方案下，会出现同一班人马在处理同样的案件时存在两套迥然相异的可适用的规范体系的怪异现象。这两套不同的规范体系因为调整同样的人的同样的工作而无法同时有效的存在，因为这些人在进行这些工作时会根据自身的利弊只能选择适用一套规范。如果这种利弊分析系统性地趋于一致，那么这些人的选择亦会趋于一致，从而淘汰其中一套规范，或者每套规范都只有部分实际有效地留下，并与另一套留存的部分融合为一套新的规范。所以转隶后随着人员的合并，支持两套规范体系并存的其他方案是不可能实现的。
再来看方案二，虽然它支持以统一的规范体系调整职务违纪和违法犯罪调查，但它并不支持消极等待这两套规范体系自发地随着人员的合并发生淘汰、融合，而是支持以保留法律规范体系为主，主动地将违纪调查的规范体系向相应的法律规范靠拢，同时通过法律有意留白和设置例外的方法留出空间给违纪调查的规范体系，以适应现实的需要。鉴于目前监察委是与纪委合署办公，原检察机关等的人员是转隶到纪委各部门，接受纪委领导，那么纪委的办案规范自然是主导，如此，方案二的以法律规范体系为主的设计还有现实可能么？显然，从推行一套规范所需要的力量的角度看，检察机关或刑事辩护律师这些原先适用法律规范的实体的力量不足以让纪委部门遵循以法律规范体系为主的办案规范。但是通过分析新修订的纪委办案规范，可以看到纪委部门正在主动调整其办案规范，向法律规范靠拢，明显地缩短了两套规范体系的差距。
首先，两套规范中规定的初查、立案环节中的调查手段及其操作要求趋于一致。初查阶段，纪委调查和检察机关侦查所能采取的手段本就相差不大，都是以秘密的非强制性的手段为主，只是纪委调查可以经申请批准采取技术调查和限制出境自由的手段，不过这些手段仍是非强制性的。立案阶段，之前纪委调查因为能够采取双规的手段而与检察机关侦查显著不同，但是随着双规被留置代替，这点显著不同就被化解了。同时，新纪检工作规则的审查谈话对审查人和谈话程序设置了很多要求，在批准程序、谈话时限、地点、人员、录音录像等方面都作了严格规定，与强调被审查人服从和交代的双规有很大不同。同时，监察委也被赋予留置权，这就使监察调查留出空间来对应纪委调查中的审查谈话。另外，新纪检工作规则区分了谈话、审查谈话和调查谈话，对应于监察委对谈话、讯问和询问的区分；要求审查谈话在规定的配置监控设备的场所进行，并且全程录音录像，这也对应于刑诉法对讯问的规定；规定严禁使用违反国家法律的手段，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被审查谈话人等，对应于刑诉法中的非法证据排除规则。
然后，两套规范中规定的初查、立案程序的启动标准也趋于一致。二者都是在被调查人违纪或违法比较严重的情况下，即具体到行为的性质、次数、涉案金额、人数、社会影响等方面都比较严重的时候才启动。新纪检规则明确指出要让严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数，即是将严重违纪与涉嫌违法等同看待，作为立案的启动标准，而与之对应的初查标准则是有可能存在严重违纪违法事实。而刑诉法规定的侦查立案标准是有犯罪事实，初查则是可能存在犯罪事实，这里的标准也应当理解为涉嫌犯罪，应包括严重违法可能犯罪的情况。
四、方案二的具体展开、存在的危险及防范
以法律留白和有限例外来缓解两套规范之间的冲突，在实践中存在滑向以纪委办案规范为主统一二者的风险，又重新肯定原先被法律规范否定的办案做法，或者成为这些做法的保护伞。而在其他方案下，至少可以坚称纪委办案规范中的某些做法是不符合法律办案规范的。上述危险虽然存在，但可以预防，应比较地评价。
这种危险之所以存在是因为对法律留白作形式化的理解。以辩护人介入时间为例。如果将法律留白理解为法律规范是否对办理腐败案件的有关问题存在直接适用的条款，那么由于留置是新规定的一种监察调查的手段，法律办案规范没有规定，所以对留置是留白的。那么根据方案二的原则，原先法律留白的可以继续留白，只要不扩大并且做出缩小的努力即可，从而法律可以继续不对留置予以规范，而是主要由纪委办案规范予以调整，即将这部分原先法律留白的领域继续保留给纪委，缓解二者的冲突，从而得到，留置期间辩护人不能介入，只有在案件转移到检察机关后，留置转换成逮捕后，辩护人才能介入。这种论述还可以进一步扩大为，监察调查是新规定的一种腐败案件办理程序，不同于普通刑事案件侦查程序，刑诉法中没有规定，所以属于转隶前法律留白的领域，可以继续保留，主要由纪委办案规范予以调整。如此，虽然表面上是以法律规范为主来统一二者，但随着对法律留白作如此形式化的扩大理解，实际的结果是在转隶前纪委、法律办案规范存在冲突的地方，都可以被解读为法律留白，而由纪委办案规范进行填充。
正是出于对这种论述的担忧，很多刑诉法学者都是将监察调查一分为二的来看，指出监察调查中涉及职务犯罪的调查在权力性质、内容、表现、强度、目的、手段等方面都与侦查几乎一致，所以刑诉法对检察机关侦查职务犯罪的规定应当继续适用于涉及职务犯罪的监察调查。学界进而提出将监察调查的案件分为一般违法和涉及职务犯罪的案件，将立案程序分为一般违法案件的立案和涉及职务犯罪案件的立案；刑诉法仅规范后者中的办案。这种分类处理可以看成方案一、四的变体。
引发学界担忧的关于法律留白的论述乍一听似乎有道理，但其实站不住脚。首先从逻辑上讲，如果说留置、监察调查是新规定的，之前法律规范是空白的，那么同理可得，纪委办案规范对之也是空白的。既然二者都是空白的，那么何来以纪委办案规范为主予以规范呢？然后，对于法律留白的理解显然不能仅以概念为准，而应讨论新、旧概念对应的法律现象之间的实质相似或相异，否则任何时候只需要新造一个概念就可以规避法律的规范。涉及职务犯罪的监察调查与转隶前检察机关对职务犯罪案件的侦查在很多方面都一致，留置措施在对人身自由的限制程度等方面与侦查中的如逮捕等强制措施是类似的，从而被认为是同一法律现象的不同表现。据此，这部分监察调查不能认为是原先法律留白的领域。虽然在有多个法律同时规范某一法律现象时，一般会尽量通过法律解释化解这些冲突，但不能为了化解冲突而不加论证地有选择性地利用法律留白规避某一法律，对另一规范则运用实质比较予以延伸。其实在腐败案件办理中，转隶前法律规范真正留白的领域是由纪委机关先行办理的案件，而这一领域随着转隶的进行，纪委、检察机关案件办理的实质合并而不复存在。
因此，学者提出保留监察调查中的双轨制。虽然表面上看对目前的理论和现实操作的改动较小，但是这些方案在监察调查权的性质、法治中国建设的要求、制度设计的效率、制度改革的必要性和现实可能性等方面都不如方案二。具体而言，存在以下问题。首先，由于严重违纪与职务犯罪案件大面积重合，如果将此类案件都定为职务犯罪案件，适用刑诉法规定，那么相当于以法律规范完全吸收了纪委办案规范，显然不是对现状的较小改动，在现实可能性、必要性方面都存在疑问。而且，设置刑事监察调查立案程序的意义在于该立案对于之后可以使用的调查措施、所收集的材料的证据资格等都直接挂钩，所以像留置这种对人身自由有类似于逮捕的限制性措施自然会被认为只有在刑事监察调查立案后才能进行，由此留置应当受到法律规范对侦查强制措施类似要求的规范，包括讯问达到的要求、辩护人应当介入等，这其实就直接忽略了转隶前纪委拥有的“双规”的法外强制措施，以及“双规”与留置之间的关系。所以保留双轨制的方案表面上看对现状改动较小，但实际上是法律规范完全取代了纪委办案规范。然后，即使采纳了这种方案，但是基于现实反腐压力和纪委领导为主的监察机构特点的要求，这种刑事监察调查的立案很可能又会变得形式化，初查或一般违法调查变得畸重，其后的调查又会充斥重复调查、证据转化，以规避法律规范的调整。如此，这种一分为二的方案其实也沦为了达不到法律规范要求的办案做法的保护伞和合法化的工具。同时由于双规已经取消，如果留置仅能在刑事立案后才能采取，那么可以想见这样的刑事立案建议面临巨大的阻力，几乎不可能被政治机关接受。而如果刑事立案不与留置挂钩，那么刑事立案设置的意义也就不复存在；而且如果刑事立案存在但不与留置挂钩，则会导致间接支持了留置不需要受法律规范的调整，使得在留置的规范的问题上法律被纪委规范完全吸收了。而如果是以案件来划分，只有刑事立案调查的案件才适用法律规范，其中的留置才受到法律规定的要求，而非刑事立案调查的案件就不适用法律规范，其中的留置则不受法律规定，那么这种划分一方面会导致划分的随机性，主观任意性，另一方面也没有法理依据，缺少正当性，也会导致法律规范调整的案件数量畸少，法律规范调整的调查形式化，充斥着重复调查、证据转化。正是基于这些考虑，很多刑诉法学者在论述时都体现了非常矛盾的心态，一方面强调对人身自由有强限制性的监察调查与转隶前检察机关的职务犯罪侦查是相同的，一方面又指出在延续法律规范的同时应当考虑二者存在的不同。
这种矛盾的心态实际上支持了方案二，即在认识到严重违纪与职务犯罪案件无法分开，且难以用一套办案规范完全吸收另一套办案规范时，应当采取一种妥协折中的办法，在两套方案的相互冲突的坚持中找到新的平衡点。这个平衡点随着不同反腐力量的实质合并而不能再沿用以往的双轨制方法来建立，两套规范在关于辩护权、强制措施的要求等方面相互冲突的规定不可避免地会发生冲突。如何取舍？上文已在有关“法治中国建设的要求”部分详细地论述。具体而言，应当坚持刑诉法对嫌疑犯辩护权和基本人权保障的原则在所有监察调查的各阶段中的适用，同时也确认监察调查在我国当前阶段负有不同于普通刑事侦查的特殊任务和价值考量，包括要保持持续的高压有效反腐，党员干部的腐败问题具有重要的政治意义，腐败案件的无受害者、隐蔽性、难以查实等特点，以及冤错案件的发生规律天然排斥腐败案件等。如此，应当承认监察调查可以适用一些不同于普通刑事侦查的特别规定，但是这些规定需要通过国家层面的政治、立法机关的决断予以确认，体现为国家法律。现在监察法已经出台，那么对于监察法中有明确的对监察调查的特别的规定，应当尊重这些特别规定，但是对于没有明确规定的，或者没有明确表示排除刑诉法规定适用的，应当比照适用刑诉法。在比照适用时，应当首先坚持刑诉法在这些方面的原则性规定；然后在具体处理时，应当根据所针对的具体办案做法与监察调查的特殊性之间关系的紧密程度，以及这些做法可能导致的嫌疑犯重要权利被侵犯的风险等，考虑是直接适用刑诉法规定，还是暂时留白，留出一段过渡的时间，让监察机关在具体实践中去摸索和磨合，还是作出例外规定，留出一部分缓冲带。
综上所述，既然在腐败案件中无法将违纪违法、严重违纪与职务犯罪分开，既然分开之后难以防止非法律规范调查领域畸重、法律规范被规避等现象的发生，既然增设职务犯罪的立案程序难以跟留置的使用挂钩、意义不明，既然增设后的调查程序也无法直接适用刑诉法的有关规定，而仍然要折中找寻两套办案规范的平衡点，那么为什么一定要坚持增设不同的立案程序，将后期的调查权限、证据资格一定要与其对应呢？这种增设不能解决冲突，只是回避冲突。寻找平衡点应当正视存在的冲突，综合考虑冲突背后的价值考量、理论逻辑和现实情况，这其实也是很多刑诉法学者已经指出的，监察调查不同于普通刑事侦查，所以在有明确立法决断的地方可以适用特别的法律规定，而后期的审查起诉、刑事审判也应适用这些特别的法律规定予以审查认定，定罪量刑，从而不会存在悖论。同时，监察调查也并非与普通刑事侦查毫无关联，其对人身自由、财产的限制性和所体现的国家强制力方面与后者非常相似，所以在没有明确的立法决断时应当比照适用刑诉法关于普通刑事侦查的规定。但是，正如有些学者指出的，纪委办案规范对监察调查是有影响的，要理解双规被留置取代的意义，考虑现实的反腐败压力、我国的发展阶段、腐败案件查处的技术水平等，在具体处理时采取暂时留白或例外规定的方法来建立平衡点，再不断地调整平衡点，向更高的办案要求发展。
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